五個依法移送是指什么,五個依法移送是指什么意思
葉禮 程遠(yuǎn) 張安然 曲雪絨 王樹檸
在國家電價補貼的產(chǎn)業(yè)扶持政策驅(qū)動下，光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)競爭力持續(xù)提升，但是，在產(chǎn)業(yè)加速發(fā)展與日趨成熟的同時，各類問題也陸續(xù)顯現(xiàn)，其中最具代表性的就是2014年和2022年的兩次大規(guī)模“國補核查”。國家能源局自2014年下半年起陸續(xù)出臺了多份文件嚴(yán)令禁止“倒賣路條”，并對“倒賣路條”行為進(jìn)行了專項核查。2022年3月起，國家發(fā)改委、財政部、國家能源局在全國范圍內(nèi)開展了可再生資源發(fā)電補貼自查核查工作，其中關(guān)注的重點之一即為可再生能源項目是否存在“倒賣路條”等騙補行為。在此背景下，部分地方主管部門也啟動了系列核查工作，如2022年7月，內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)改委發(fā)布《內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)展和改革委員會關(guān)于廢止部分可再生能源項目上網(wǎng)電價批復(fù)文件的通知》（內(nèi)發(fā)改價費字〔2022〕1021號），廢止了7個因“涉嫌倒賣項目”問題的可再生能源項目上網(wǎng)電價批復(fù)文件。這揭示出此類新能源項目所獨有的法律風(fēng)險可能會對整個項目的落地、投資回報等產(chǎn)生重大影響。
本文對法律法規(guī)和主管部門如何認(rèn)定“倒賣路條”行為及投資主體的法律救濟(jì)途徑做初步分析，供業(yè)內(nèi)參考。
一、光伏發(fā)電項目“倒賣路條”的語境
“路條”并非法律概念，在電力項目特別是火電等大型電力項目的開發(fā)過程中，投資主管部門往往會簽發(fā)文件同意項目開展前期工作，這樣的文件往往稱為“路條”。就光伏項目來說，目前“路條”主要是指項目獲得備案并納入年度建設(shè)規(guī)模指標(biāo)的相關(guān)批文，即項目建設(shè)單位獲得項目開發(fā)權(quán)的批復(fù)文件。
實踐中，“倒賣路條”主要指取得了項目開發(fā)權(quán)的主體不實際從事項目投資開發(fā)，而以溢價方式將該開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)給第三方，以牟取利益。“倒賣”行為通常表現(xiàn)為光伏發(fā)電項目項目公司或者其股東方發(fā)生“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”。為了防范此類新能源項目建設(shè)中的投機(jī)行為，國家出臺了一系列文件對建設(shè)前、建設(shè)期轉(zhuǎn)股提出了明確的限制要求。例如，在光伏發(fā)電項目由核準(zhǔn)制改為備案制的《光伏電站項目管理暫行辦法》（國能新能〔2013〕329號）中就規(guī)定項目單位不得自行變更項目投資主體。
在電站投產(chǎn)后項目的轉(zhuǎn)讓或項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓被視為是一種正常的商業(yè)行為，一般不屬于“倒賣路條”的監(jiān)管范疇。電站投產(chǎn)之前何種情形屬于變更投資主體則需要具體問題具體分析。通常，直接發(fā)生投資主體變更（指原投資主體變更為另一投資主體）以及項目公司股權(quán)發(fā)生100%轉(zhuǎn)讓都是投資主體變更的情形，實踐中對此基本沒有爭議。例如，2014年第一次“國補核查”結(jié)果《國家能源局關(guān)于印發(fā)新建電源項目投資開發(fā)秩序監(jiān)管報告(新能源部分)及工作要求的通知》（國能監(jiān)管〔2015〕384號）中“擅自變更核準(zhǔn)項目投資主體”問題就涉及12個光伏發(fā)電項目項目公司的股東變更。但是，項目公司控股股東不發(fā)生變更前提下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、項目公司間接股東或?qū)嵖厝税l(fā)生變更的情形是否均屬于投資主體變更，則在理解上存在爭議，實踐中各地監(jiān)管尺度也存在一定程度的不同。
二、“倒賣路條”的認(rèn)定
我們梳理了國家層面的規(guī)范性文件及典型的地方性規(guī)定（附表一），可以看到監(jiān)管政策對“倒賣路條”問題認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和審核要點的沿革。
（一）“倒賣路條”的認(rèn)定時間點位：項目“投產(chǎn)前”
在2015年完成第一次國補核查并發(fā)布監(jiān)管報告后，國家發(fā)改委、國家能源局《關(guān)于完善光伏發(fā)電規(guī)模管理和實施競爭方式配置項目的指導(dǎo)意見》（發(fā)改能源〔2016〕1163號，“1163號文”）進(jìn)一步明確“投產(chǎn)前擅自變更投資主體”構(gòu)成“倒賣路條”的情形和禁止補貼資格的后果，“光伏電站項目納入年度建設(shè)規(guī)模后，其投資主體及股權(quán)比例、建設(shè)規(guī)模和建設(shè)場址等主要內(nèi)容不得擅自變更。已納入乃年度建設(shè)規(guī)模、未進(jìn)入實質(zhì)性工程建設(shè)階段的項目不得向其他投資人轉(zhuǎn)讓，投資主體無力建設(shè)，應(yīng)向所在省（自治區(qū)、直轄市）發(fā)展改革委（能源局）申請從年度規(guī)模中取消，并向原備案機(jī)關(guān)申請撤銷備案。……對于投產(chǎn)前擅自變更投資主體等主要建設(shè)內(nèi)容的，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)將項目從年度建設(shè)規(guī)模中取消，禁止該項目申請國家可再生能源補貼，并禁止相關(guān)投資主體在一定期限內(nèi)參與后續(xù)光伏電站項目的配置。”
國家層面此前對于項目“并網(wǎng)投產(chǎn)”或“投運”的具體時間點并沒有明確的規(guī)定，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)主要參考國家能源局2015年發(fā)布的《關(guān)于征求2015年光伏發(fā)電建設(shè)實施方案意見的函》（國能綜新能〔2015〕44號），其中提到“項目并網(wǎng)的標(biāo)志以電網(wǎng)公司出具的并網(wǎng)驗收報告為準(zhǔn)”。
2020年11月18日，財政部出臺《關(guān)于加快推進(jìn)可再生能源發(fā)電補貼項目清單審核有關(guān)工作的通知》（財辦建〔2020〕70號），提出可再生能源發(fā)電項目應(yīng)執(zhí)行全容量并網(wǎng)時間的上網(wǎng)電價，并首次對項目并網(wǎng)時間的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行了明確的解釋。簡要來說，項目全容量并網(wǎng)應(yīng)結(jié)合企業(yè)自主承諾的并網(wǎng)時間、電力業(yè)務(wù)許可證上證載的并網(wǎng)時間和并度協(xié)議上約定的并網(wǎng)時間進(jìn)行判斷。如三個時間點不一致且影響電價政策時，需要按照三個并網(wǎng)時間中的最晚時間點認(rèn)定并網(wǎng)時間。據(jù)此，當(dāng)前對于項目并網(wǎng)投產(chǎn)的時間點已有了明確規(guī)則，嚴(yán)格來說，并網(wǎng)投產(chǎn)前擅自變更投資主體的，涉嫌構(gòu)成“倒賣路條”行為。
（二）項目投資主體擅自變更的認(rèn)定
對于投資主體的認(rèn)定，國家層面無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，部分省份作出了更加具體的規(guī)定。例如《寧夏回族自治區(qū)發(fā)展和改革委員會關(guān)于2020年度光伏項目申報有關(guān)事項的通知》（寧發(fā)改能源(發(fā)展)〔2020〕146號）即規(guī)定，“項目申報主體為同一法人代表或法人之間存在交叉股權(quán)關(guān)系的，及母公司出資或部分出資組建的子公司參與的，均視為同一主體。”通過該規(guī)定可以看出該地區(qū)監(jiān)管政策的實質(zhì)審查傾向，但實質(zhì)審查是否適用于各地，能否對投資主體進(jìn)行擴(kuò)大解釋，現(xiàn)有規(guī)定并未明確。
據(jù)我們了解，此次國補核查中有項目因備案文件與項目開展前期工作批復(fù)文件中的投資主體不一致而被認(rèn)定為存在“擅自變更投資主體”的違規(guī)問題，即使兩個投資主體存在同一母公司控股關(guān)系也不被視為同一主體。同上述寧夏回族自治區(qū)規(guī)定對投資主體的實質(zhì)審查或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相比，該地區(qū)則持嚴(yán)格的形式審查標(biāo)準(zhǔn)。
就何為1163號文項下的“變更投資主體”，在電站投產(chǎn)后項目的轉(zhuǎn)讓或項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓被視為是一種正常的商業(yè)行為，不屬于“倒賣路條”的監(jiān)管范疇。電站投產(chǎn)之前何種情形屬于變更投資主體則需要具體問題具體分析。通常，直接發(fā)生投資主體變更（指原投資主體變更為另一投資主體）以及項目公司股權(quán)發(fā)生100%轉(zhuǎn)讓都是投資主體變更的情形，實踐中對此基本沒有爭議。但項目公司控股股東不發(fā)生變更前提下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、項目公司間接股東或?qū)嵖厝税l(fā)生變更的情形是否都屬于投資主體變更，則在理解上存在爭議，實踐中各地監(jiān)管尺度也存在一定程度的不同。
與變更投資主體的情形相關(guān)的另一個問題是如何認(rèn)定投資主體“變更”已經(jīng)發(fā)生或完成。一般而言，工商變更登記作為“變更”標(biāo)準(zhǔn)是沒有疑義的。但是，據(jù)我們了解，此次國補核查中亦有企業(yè)因在項目備案后、投產(chǎn)前簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)變更登記完成在投產(chǎn)后，此種情形也被認(rèn)定為涉嫌“倒賣路條”。該案例中的主管部門對于投資主體變更的認(rèn)定并未以股權(quán)變更登記時間為準(zhǔn)，即使在“投產(chǎn)前”簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議也存在被認(rèn)定為擅自變更投資主體的風(fēng)險。若照此邏輯，則“預(yù)收購模式”等項目開發(fā)模式也將面臨被認(rèn)定為“倒賣路條”的風(fēng)險，該問題值得商榷。
此外需要注意的是，有些地方對項目并網(wǎng)后的若干年內(nèi)仍不允許變更投資主體。例如，《陜西省發(fā)展和改革委員會關(guān)于絲路甘泉30兆瓦光伏電站項目備案的通知》（陜發(fā)改新能源〔2016〕1715號）即明確要求，“項目自備案文件下發(fā)之日起，至并網(wǎng)運行2年內(nèi)，不得擅自變更項目投資主體、建設(shè)場址、建設(shè)規(guī)模等主要內(nèi)容。”
三、光伏發(fā)電項目開發(fā)模式簡介
由于監(jiān)管層面已通過政策嚴(yán)格限制光伏發(fā)電等可再生能源項目在投產(chǎn)前擅自變更投資主體的行為，因此，對于收購交易來說，在此類項目投產(chǎn)后再進(jìn)行項目收購是最為保險的一種方式。一些公司為了規(guī)避國家層面的該等建設(shè)期轉(zhuǎn)股限制要求，會采取“夾層收購模式”或“雙層架構(gòu)模式”進(jìn)行項目建設(shè)期的股權(quán)交易。其具體操作方式為：轉(zhuǎn)讓方在項目公司上層設(shè)立母公司作為夾層公司或股權(quán)合作平臺，投資方通過收購該母公司股權(quán)，進(jìn)而間接地取得對項目公司的控制。但由于許多地方政府監(jiān)管部門對于建設(shè)期變更項目投資主體持穿透監(jiān)管的原則，對于項目公司、項目公司的直接股東甚至其實際控制人在項目建設(shè)期的變更都可能被認(rèn)定為構(gòu)成“擅自變更投資主體”。據(jù)此，此種模式亦存在被認(rèn)定“倒賣路條”的合規(guī)風(fēng)險。
我們注意到，很多投資人在商業(yè)訴求上希望在項目投運前（甚至開發(fā)初期）就鎖定該項目，但又不希望觸碰“倒賣路條”等相關(guān)紅線，因此出現(xiàn)了合作開發(fā)、預(yù)收購等各種具體模式。需要注意的是，在該等收購安排下，交易雙方需特別關(guān)注相關(guān)收購協(xié)議項下各自的權(quán)利義務(wù)安排、項目建設(shè)期責(zé)任及完工風(fēng)險的分配、投資人退出安排等事項，以及是否仍可能被認(rèn)定為投產(chǎn)前擅自變更投資主體的風(fēng)險。
（1）委托開發(fā)模式：轉(zhuǎn)讓方（通常為項目公司股東）和收購方事先約定由轉(zhuǎn)讓方負(fù)責(zé)項目備案和建設(shè)，相關(guān)開發(fā)和建設(shè)資金由收購方（作為委托方）作為實際出資人以借款提供，通常收購方會要求對項目公司進(jìn)行股權(quán)質(zhì)押作為借款擔(dān)保，后期待項目完成投產(chǎn)后，收購方再行收購項目部分或全部股權(quán)。
（2）預(yù)收購模式：通常轉(zhuǎn)讓方會在項目前期（通常是備案階段）就和收購方先行達(dá)成一種預(yù)收購性質(zhì)的協(xié)議安排，約定在項目達(dá)到投產(chǎn)后及其他相關(guān)條件下，收購方會啟動收購。轉(zhuǎn)讓方作為項目公司股東會負(fù)責(zé)項目建設(shè)期的融資、審批及建設(shè)事項。預(yù)收購模式下，投資人需審慎磋商協(xié)議中的條款以避免該模式存在被認(rèn)定為擅自變更投資主體從而面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險。
（3）合作開發(fā)模式：該模式項下，收購方會在項目前期開發(fā)階段就介入該項目，通常轉(zhuǎn)讓方和收購方會共同設(shè)立項目公司進(jìn)行項目的建設(shè)運營。收購方的持股比例小且不參與實質(zhì)的開發(fā)建設(shè)工作，通常只提供一些資金支持。在項目投運后，收購方會從轉(zhuǎn)讓方處收購項目公司全部股權(quán)。
四、國家監(jiān)管懲處措施及相關(guān)后果
（一）針對有財政補貼的項目
如相關(guān)項目被認(rèn)定為“倒賣路條”或“項目投產(chǎn)前擅自變更投資主體”，則可能因違反《光伏電站項目管理暫行辦法》、《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》，以及國家或地方能源局等主管機(jī)關(guān)的各項規(guī)范性文件，被地方能源主管部門責(zé)令整改，嚴(yán)重時可能會被采取下列措施：
（1）取消備案資格,禁止申請補貼和一定期限內(nèi)后續(xù)的投資；
（2）通報，限期整改(責(zé)令投資主體限期完善手續(xù))；
（3）暫停補貼，要求退回已收到的補貼；
（4）將違規(guī)投資主體納入不良信用記錄，給予行政處罰；
（5）涉嫌犯罪的,依法移送司法機(jī)關(guān)。
（二）針對平價項目
自2021年起，新備案的集中式、工商業(yè)分布式光伏項目已全面實現(xiàn)平價，中央財政不再進(jìn)行任何補貼。在此背景下，許多投資人會關(guān)注對于此類平價項目，在項目建設(shè)期轉(zhuǎn)股是否還會涉嫌構(gòu)成“倒賣路條”的問題。從法規(guī)層面，雖然監(jiān)管機(jī)關(guān)近年沒有出臺過針對平價項目建設(shè)期股權(quán)轉(zhuǎn)讓的明確規(guī)定，但是從國家能源局2021年官網(wǎng)披露的一則留言答復(fù)來看，當(dāng)前即使是針對平價類項目，也應(yīng)遵守建設(shè)期轉(zhuǎn)股限制的要求，不得進(jìn)行“倒賣路條”等項目建設(shè)中的投機(jī)行為。并且，雖然對于平價項目來說，出現(xiàn)投資人擅自變更的情形確實是沒有可取消的國家補貼了，但是從近年來一些地方出臺的政策來看（具體見下述表一中“地方層面典型規(guī)定”），地方政府主管部門還可以對涉嫌“倒賣路條”的項目，要求取消項目建設(shè)資產(chǎn)、相關(guān)企業(yè)和企業(yè)的主要投資方等在三年內(nèi)不得參與該省的光伏發(fā)電項目配置，該等處罰力度的影響也很大，因此，在當(dāng)前平價時代下討論該問題也具有一定的現(xiàn)實意義，需要投資人特別關(guān)注。
五、“倒賣路條”相關(guān)爭議的民事救濟(jì)路徑
鑒于此次大規(guī)模“國補核查”背景和被認(rèn)定為“倒賣路條”的嚴(yán)重后果，光伏發(fā)電項目交易雙方可以結(jié)合具體的交易模式、項目建設(shè)和交易階段等情況采取相應(yīng)處置措施。交易雙方可以“及時止損”，協(xié)商解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，或者變更為合規(guī)投資方式；若無法協(xié)商一致，交易雙方可以啟動民事訴訟/仲裁的爭議解決程序；對于準(zhǔn)備進(jìn)行投資收購的項目，投資收購方應(yīng)當(dāng)在項目盡職調(diào)查和交易模式上注意此項合規(guī)風(fēng)險。
一般而言，光伏發(fā)電項目并購交易中收購方為確保獲得項目電價補貼收益，均會在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、合作協(xié)議或預(yù)收購協(xié)議中要求轉(zhuǎn)讓方作出承諾保證，包括轉(zhuǎn)讓方承諾回購項目公司股權(quán)、賠償電價補貼損失、對股轉(zhuǎn)對價進(jìn)行調(diào)整和約定合同解除權(quán)等，以及項目承建主體和第三方對電價補貼收益進(jìn)行擔(dān)保等。一旦項目被認(rèn)定為“倒賣路條”并遭受不利后果和失敗風(fēng)險的，收購方則會依據(jù)上述約定要求轉(zhuǎn)讓方履行承諾保證和擔(dān)保。但是，轉(zhuǎn)讓方往往會主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同實質(zhì)是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式進(jìn)行“路條買賣”，因“以合法形式掩蓋非法目的”、擾亂國家對光伏發(fā)電行業(yè)管理秩序、損害公共利益等理由而無效，從而避免承擔(dān)相關(guān)承諾保證、擔(dān)保和損失賠償義務(wù)。司法實踐中此類糾紛的核心可以歸結(jié)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否因“倒賣路條”而無效。
1.如被認(rèn)定為“倒賣路條”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不一定因此被認(rèn)定為無效合同，但如果因違反監(jiān)管政策導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同有無法實際履行的障礙使得合同目的無法實現(xiàn)，轉(zhuǎn)讓合同則有可行使解除權(quán)以保障權(quán)益的空間
從現(xiàn)有司法案例看，大多數(shù)法院認(rèn)可股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。如：（2020）蘇民申733號（山東富翔集團(tuán)有限公司、宋曉燕與平邑富翔光伏電力有限公司、蘇州協(xié)鑫新能源投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛）、（2020）贛01民終1146號（安福縣明芬光伏發(fā)電有限公司、江西通力日昇新能源科技有限公司合同糾紛）、（2020）鄂05民終644號（長陽土家族自治縣清江農(nóng)村能源服務(wù)中心、楊瑩合同糾紛）、（2020）豫05民終3792號（安陽普惠能源有限公司、河南九域龍源能源服務(wù)有限公司安陽分公司確認(rèn)合同有效糾紛）、（2020）魯01民再106號（山東富翔集團(tuán)有限公司與侯曉峰等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛）等。
認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效的理由主要包括：（1）交易雙方對轉(zhuǎn)讓事宜和各方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了明確約定，且系真實意圖和想法，不構(gòu)成虛假的意思表示。（2）光伏發(fā)電項目因采取備案管理而區(qū)別于行政許可，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓行政許可；至于國家能源局相關(guān)規(guī)定，相關(guān)文件并非法律或行政法規(guī)，性質(zhì)僅構(gòu)成管理型強(qiáng)制性規(guī)定，不影響合同效力。（3）至于《民法典》中的“公序良俗”即原《合同法》中的“社會公共利益”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可能違反國家能源局的管理性規(guī)定，但不能據(jù)此直接推斷該行為違反市場開發(fā)秩序而違反公共利益或公序良俗。（4）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不構(gòu)成“惡意串通，損害他人合法權(quán)益”的情形。
但同時，亦有少數(shù)法院以“協(xié)議以‘股權(quán)轉(zhuǎn)讓’的形式進(jìn)行‘路條’買賣，擅自轉(zhuǎn)讓案涉光伏發(fā)電項目以及變更投資主體，牟取不正當(dāng)利益，擾亂了國家對于光伏電站項目的管理秩序，損害了社會公共利益”構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”等理由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。代表性案例有(2022)甘02民終236號（豐華能源投資集團(tuán)有限公司、浙江正泰新能源開發(fā)有限公司合同糾紛）。
基于上述分析，若項目被認(rèn)定為“倒賣路條”且行政救濟(jì)無果的情況下，收購方可以考慮依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同向轉(zhuǎn)讓方和相關(guān)主體尋求民事救濟(jì)。
此外，除了合同效力問題之外，若轉(zhuǎn)讓方主張股轉(zhuǎn)合同法定解除權(quán)的，司法實踐中對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓目的是否實現(xiàn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同觀點，部分法院認(rèn)為項目公司股權(quán)就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的，部分法院則會結(jié)合股轉(zhuǎn)合同簽訂的目的來界定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的，如果合同明確約定了合同目的和相應(yīng)的約定解除權(quán)情形，則可以有效避免該項爭議。至于光伏發(fā)電項目相關(guān)政策變化是否構(gòu)成情勢變更，則需要結(jié)合問題訴求和相關(guān)政策具體問題具體分析，在情勢變更和商業(yè)風(fēng)險的判斷上可能存在不確定性。
2.交易雙方可以“及時止損”，協(xié)商解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者變更為合規(guī)投資方式
如前述關(guān)于光伏發(fā)電項目交易開發(fā)模式的分析，為避免被認(rèn)定為“倒賣路條”，才采取了夾層收購等間接收購方式。但是，在此次“國補核查”中，已有部分省市核查組在核查中重點關(guān)注“夾層收購”方式；部分核查組提出的反饋意見表明，轉(zhuǎn)讓夾層公司股權(quán)亦有可能被認(rèn)定為“擅自變更投資主體”。
在監(jiān)管政策對此類交易模式“靴子落地”的同時，如果項目并未投產(chǎn)，交易雙方可以“及時止損”，協(xié)商解除合作協(xié)議和/或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等交易文件，妥善解決項目后續(xù)建設(shè)和投資退出方案，或者，也可以綜合考慮監(jiān)管政策，變更為合規(guī)投資方式。對于已經(jīng)被調(diào)查的項目，在爭取向監(jiān)管機(jī)關(guān)解釋和采取行政救濟(jì)措施的同時，交易雙方也可以協(xié)商解決項目失敗的后續(xù)安排。
3.收購交易的注意事項
首先，收購前對收購標(biāo)的及關(guān)聯(lián)公司開展詳細(xì)盡調(diào)。收購前應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司及其上級控股公司投資人和股權(quán)變動情況進(jìn)行盡職調(diào)查，并對照監(jiān)管規(guī)定判斷是否存在“倒賣路條”風(fēng)險，并在交易策略、結(jié)構(gòu)及過程等方面進(jìn)行風(fēng)險防控。
其次，建議走訪主管部門確定監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。在收購前可以咨詢當(dāng)?shù)匕l(fā)改、能源等主管部門，了解當(dāng)?shù)乇O(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，選擇合規(guī)交易模式。
再次，由于項目需要建成并網(wǎng)后才能進(jìn)行股權(quán)交割，收購方可能面臨項目開發(fā)失敗、轉(zhuǎn)讓方拒絕股權(quán)交割等多種風(fēng)險，因此需要在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中設(shè)定監(jiān)管部門可能后續(xù)不認(rèn)可交易合法性的合同解約權(quán)，規(guī)避相關(guān)風(fēng)險。
最后，確需投產(chǎn)前股轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)取得備案機(jī)關(guān)同意。但請注意，根據(jù)我們的經(jīng)驗，項目公司在實踐操作中就已備案項目在建設(shè)期向相關(guān)主管部門申請辦理項目投資主體變更的審批/變更登記手續(xù)存在一定難度和不確定性，部分地方主管部門并不允許進(jìn)行建設(shè)期轉(zhuǎn)股，據(jù)此也可能不會給予該等同意。
六、“倒賣路條”相關(guān)行政救濟(jì)路徑
光伏發(fā)電項目被認(rèn)定為“倒賣路條”后涉及的監(jiān)管懲戒措施和不利后果，性質(zhì)可能屬于行政命令、行政處罰和影響項目公司權(quán)利義務(wù)的不利行政行為：（1）責(zé)令整改性質(zhì)為行政命令；（2）取消備案資格，因備案具有一定的行政許可性質(zhì)，類似于撤銷許可證件的行政命令；（3）禁止一定期限內(nèi)參與類似項目投資，涉及限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰；（4）納入不良信用記錄，可能構(gòu)成行政處罰；（5）因行政補貼作為給付型的財政資助，屬于行政給付和授益行政行為，暫停和退回補貼性質(zhì)為授益行政行為的廢止，還涉及信賴?yán)姹Ｗo(hù)。
因此，對于被調(diào)查或已經(jīng)被作出認(rèn)定及處置決定的項目，項目公司可以積極應(yīng)對行政調(diào)查，行使陳述申辯權(quán)利，申請聽證，提出異議，還可以對不利處理決定申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。目前，通過公開途徑暫未查詢到與“倒賣路條”或“國補核查”直接相關(guān)的行政復(fù)議或行政訴訟案例，可能是因為相關(guān)企業(yè)仍在嘗試與主管部門溝通解決相關(guān)問題，或者相關(guān)案例并未公開，涉案企業(yè)仍然具有行政救濟(jì)的法律路徑。
（一）積極應(yīng)對行政調(diào)查，積極應(yīng)對行政調(diào)查，行使陳述申辯權(quán)利
對于被調(diào)查的項目，項目公司可以從以下幾個方面的工作入手積極應(yīng)對：
首先，應(yīng)當(dāng)確定監(jiān)管部門行政調(diào)查的起因或調(diào)查對象，成立專項工作組配合調(diào)查，并在收到調(diào)查取證配合要求后，準(zhǔn)備相關(guān)項目文件，并著手準(zhǔn)備面對監(jiān)管部門調(diào)查的陳述意見。
其次，確認(rèn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否為適格的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，查驗執(zhí)法人員的行政執(zhí)法資格，在必要范圍內(nèi)配合提供案涉材料，核對確認(rèn)相關(guān)調(diào)查詢問筆錄。
再次，面臨較重的不利行政決定或行政處罰結(jié)果，項目公司可以積極申請聽證。我們建議，項目公司可以盡早聯(lián)系專業(yè)律師，充分利用聽證程序，自行或委托專業(yè)人員收集整理聽證會上提交的對于主張自身權(quán)利有利的事實、理由、證據(jù)等材料，爭取降低或避免不利行政決定或行政處罰的結(jié)果。
此外，行使陳述申辯的權(quán)利，積極溝通爭取有利認(rèn)定和處置決定。在國補核查等監(jiān)管部門行政執(zhí)法過程中，項目公司應(yīng)當(dāng)保持與監(jiān)管部門的積極溝通，配合監(jiān)管調(diào)查工作，確認(rèn)違法風(fēng)險所在，盡快采取改正措施，積極落實合規(guī)整改，爭取避免不利行政決定或從輕減輕行政處罰。
（二）在行政決定作出后，可考慮申請行政復(fù)議或提起行政訴訟
如監(jiān)管機(jī)關(guān)最終作出認(rèn)定及處置決定，項目公司可以考慮申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。首先，可以優(yōu)先考慮申請行政復(fù)議，行政復(fù)議程序更為便捷快速，也便于在行政復(fù)議程序中進(jìn)一步與監(jiān)管機(jī)關(guān)溝通，行政復(fù)議的期限為知道或應(yīng)當(dāng)知道行政行為作出之日起60日內(nèi)。
其次，如果行政復(fù)議無法改變的，可以考慮提起行政訴訟，或者，直接提起行政訴訟。直接提起行政訴訟的，行政訴訟的期限為知道或應(yīng)當(dāng)知道行政行為作出之日起6個月，未告知起訴期限的，從知道應(yīng)當(dāng)知道起訴期限之日起算，最長至行政行為作出之日起一年；復(fù)議決定作出之后提起行政訴訟的期限為收到復(fù)議決定書之日起15日。行政訴訟的管轄法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體監(jiān)管機(jī)關(guān)確定。
此外，在充分利用行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)途徑的同時，應(yīng)當(dāng)盡量和相關(guān)部門溝通，并向同級政府等反映問題，要求繼續(xù)享有可再生能源補貼政策，或者采取其他變通補救措施，從根本上解決行政糾紛。
光伏發(fā)電市場龐大，項目投資規(guī)模較大，監(jiān)管執(zhí)法直接影響行業(yè)發(fā)展和行業(yè)市場預(yù)期，可能涉及市場主體權(quán)利保護(hù)和法治化國際化市場化營商環(huán)境的建設(shè)。我們建議公司及相關(guān)主體高度關(guān)注此方面的投資風(fēng)險，及后續(xù)的維權(quán)事項。
附表
表一：“倒賣路條”相關(guān)監(jiān)管政策匯總表
