司法考試監察法及答案、法考監察法是哪個老師講呢
摘要
我國在《監察法》實施后仍存在因監察法律規范供給不足而導致的法制困境。《監察法實施條例》在一定程度上紓解了這種困境，并對學界和實務界圍繞《監察法》的諸多困惑及爭議做出了回應。《監察法實施條例》主要通過融合相關紀檢監察規范性文件、借鑒刑事訴訟法律規范、吸納《監察法釋義》中的辦案“規則”等路徑，增加了監察法律規范供給。以對監察措施的程序控制強化為視角，《監察法實施條例》回應了既有爭議問題，明確規定了各監察措施適用的時間節點、系統整合了談話措施、部分消除了留置條件的不確定性等。但在政治性話語與法律性話語的交融調適過程中，《監察法實施條例》中仍存在著兼容性方面的偏差和疏漏：職務違法/犯罪二元區分的規則與一體化規則之間、監察規則與紀檢規范之間，均存在一定的矛盾或沖突；部分概念表述亦欠缺法律規范應有的精準性和邏輯性。直面由紀委監委合署辦公、執紀執法一體推進等所帶來的監察法律規范的復雜性，從法制化邁向法治化，是我國監察法制建設的未來方向。
關鍵詞：監察法實施條例 監察法制 監察權限 監察措施 兼容性偏誤
一、問題的提出
“法治化”是深化監察體制改革的目標之一，而實現監察法制化則是重要前提。2021年9月20日，《監察法實施條例》（以下簡稱《條例》）頒布并實施，這是國家監察委員會制定的首部監察法規。該法規不單是理解與適用《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》）具體條文的解釋性文件，其更能凸顯出我國監察制度實現法制化、走向法治化的路徑和方向。
學界前期研究表明，我國在《監察法》實施后仍存在因監察法律規范供給不足而導致的法制困境，表現為監察權行使中“以紀代法”、實際參照甚或依據《刑事訴訟法》和中央紀委國家監委編寫的《〈中華人民共和國監察法〉釋義》（以下簡稱《監察法釋義》）辦案等方面。這種監察法制困境是我國推進監察體制改革不可避免的附隨性結果，其根源在于《監察法》規制對象的復雜性與其實際內容粗放性之間的失衡，以致監察法律規范需求與供給間的緊張。在需求方面，與其他法律部門不同，《監察法》所需規制的對象極具復雜性。深化國家監察體制改革是事關全局的重大政治體制改革，依托紀檢、拓展監察，此次改革對相關國家權力和組織機構做了深度融合。改革后，監察機關的權力具有復合屬性，與紀檢機關合署辦公的體制還為其“增添”了執政黨紀律檢查權的屬性，從而使得監察權的屬性更為復雜，這就需要監察法律規范對此做出系統全面的規制。
但基于下列主要原因，實際的供給卻難以匹配上述法制需求。其一，出于立法經驗不足、避免透支法律權威和束縛實踐手腳等因素，頂層改革者選擇了“宜粗不宜細”的監察立法策略。其二，監察法律體系具有封閉性，監察機關不受既有法律體系的規制，尤其對于以往由《刑事訴訟法》規制的職務犯罪調查行為。其三，在獲得全國人大及其常委會授權之前，國家監察機關無權以創制法規的方式增加供給，轉而訴諸“紀檢立規”這種應急性選擇，即黨的機關獨自或者與監察機關聯合發文制定紀檢監察黨規。
《條例》的出臺在一定程度上紓解了上述監察法制困境，進而回應了學界和實務界在《監察法》理解與適用方面的諸多困惑及爭議。對此，在目前《條例》語境下的相關研究中已有部分的體現，但本文擬以監察法制化為主線，作相對全面的整體性與針對性的闡釋。首先，正文第一部分在整體層面揭示了《條例》紓解監察法制困境的總體路徑，即《條例》通過何種方式增加了監察法律規范的供給。其次，第二部分具體以監察措施為切入點，圍繞《條例》對監察法制困境的紓解做更為精細的論證。最后，第三部分反思了《條例》在推動實現監察法制化過程中仍存在的主要問題。《條例》對監察法制困境的紓解伴隨著政治性話語和法律性話語的交融碰撞，本文對由此帶來的兼容性偏誤進行了剖析。
二、規范整合：《條例》紓解監察法制困境的總體路徑
盡管《監察法》的制定出臺是實現監察法制化的重要里程碑，但我國仍然面臨著監察法制困境，其具體表現為以下三個方面：第一，存在“紀法不分”“以紀代法”“紀法規制不平衡”等此類問題，即以黨內紀檢規范規制監察權力行使，“立法供給不足、黨規映射有余”；第二，監察機關名義上排除適用《刑事訴訟法》但實則將其作為規則參照，尤其在監察措施及取證程序規制方面，監察法律規范與刑事訴訟法律規范之間的關系“曖昧”；第三，《監察法釋義》不具有法律效力，但卻成為監察實踐的“法律”依據，甚至做了超出《監察法》文本射程的“解釋”。上述三個方面均與“依法行使監察職權”的改革要求相悖，這種監察法制困境亟待破解。總體而言，《條例》通過對相關法律規范的整合，增加了監察法律規范供給，紓解了監察法制困境，具體包括以下三個方面：
（一）修正“以紀代法”：融合紀檢監察規范性文件
《條例》融合了《監察法》實施以來的部分紀檢監察規范性文件中的內容，從而使這部分既有規則成為嚴格意義上的監察法規，成為規范監察活動的正式法律依據。
盡管國家監察委員會于2019年10月26日之后才正式享有制定監察法規的權力，但在此之前，國家監委實際上已經制定了一部分規范性文件，對監察權的行使進行調整和規制。但此做法卻有待商榷：一方面，以黨內法規調整監察活動，存在一定程度上的合法性問題。一部分規范性文件屬于黨內法規，例如2019年制定的《中國紀律檢查機關監督執紀工作規則》（以下簡稱《監督執紀工作規則》）。該文件將監察機關納入其調整范圍，由于缺乏《監察法》的實施細則，監察機關在辦案過程中亦不得不以《監督執紀工作規則》作為監察調查的操作規則，黨內法規成為監察機關辦案的直接依據。即使監委與紀委合署辦公，監察調查與紀律審查具有一定的同步性，但《監督執紀工作規則》屬于黨內法規，“黨內法規不能直接為國家機構設定職權”，故其在應然層面不宜直接適用于監察活動，否則會導致“以紀代法”。另一方面，即使是國家監委制定的規范性文件，也會因其法律位階不明等問題而為監察實踐帶來困境。國家監委在推進監察體制改革過程中已陸續制定了一系列規范性文件，例如，《國家監察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》（以下簡稱《工作銜接辦法》），《監察機關監督執法工作規定》（以下簡稱《監督執法工作規定》）等。但此類文件在我國法律體系中的位階不明，會為其在實際工作中的具體應用帶來一系列問題，使一線監察機關辦案人員面臨一系列法律適用上的困擾。
《條例》通過整合一部分紀檢監察規范性文件中的規則，對緩解上述問題具有積極意義。在整合紀檢規范性文件方面，例如《條例》第74條第3款吸收了《監督執紀工作規則》第48條相關要素，確立了“與涉嫌嚴重職務違法的被調查人進行談話的，應當全程同步錄音錄像”的規則。《條例》第192條第3款（調查與審理相分離原則）和第194條（審理期限）分別移植了《監督執紀工作規則》第54條和第55條第3款中的相應規定。在整合監察規范性文件方面，《條例》第五章借鑒了《監督執法工作規定》的框架體系，將監察程序明確為線索處置、初步核實、立案、調查、審理、處置、移送審查起訴七個階段。再如，《條例》第220條、221條第2款分別以《工作銜接辦法》第18條第1款、第19條為藍本，形成了監察機關提前預告移送審查起訴事宜、提前商請指定管轄事宜等監檢銜接方面的統一規定（見表1），結束了地方監察機關無法直接適用以國家監察委員會為規范對象的《工作銜接辦法》的窘境。
表1 《條例》對《工作銜接辦法》中相關內容的整合
（二）優化“法法銜接”：借鑒刑事訴訟法律規范
監察機關的調查活動不適用《刑事訴訟法》，這是頂層設計者在監察體制改革初期強調的重點。對此，除了學界在程序正當性等方面的爭議和擔憂外，更為現實的問題是這會實際帶來監察法律規范的供給不足。盡管《監察法》第四章、第五章規定了具體調查措施及相應的程序性規范，但“《監察法》條文的體量并不足以構建細致入微的調查制度與取證程序，相較于刑事訴訟法這種專門的程序法而言，其程序性規定尚顯粗疏，在實際的調查活動中可能出現無法可依的局面”。
《條例》通過借鑒或銜接相關刑事訴訟法律規范，緩解了上述因不適用《刑事訴訟法》而帶來的規范供給困境。以非法證據排除規則為例，《條例》第65條第2款整體對應《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《新刑訴法解釋》）第123條的第1項和第2項，而其第3項和最高法《解釋》第125條則被第65條第1款吸收；該條第3款則可能直接借鑒了《刑事訴訟法》第56條第1款第2句，由于監察委員會并非司法機關，故后者中的“司法公正”被改為“公正處理”（見表2）。這樣一來，《條例》第65條不僅澄清了《監察法》第33條第3款的具體涵義，而且也回應了學界圍繞該條款的一些爭議，從而為監察實踐提供了直接的法律依據。此外，《條例》中證據概念和種類（第59條第1款）、職務犯罪案件調查終結的證明標準（第63條第1款）、訊問的程序（第83條）、留置的適用條件（第92條至第96條）等內容均借鑒了《刑事訴訟法》及相關司法解釋中的相應規定。
表2 《條例》對《新刑訴法解釋》中非法證據排除規則內容的借鑒
《條例》之所以大量借鑒相關刑事訴訟法律規范，可能與頂層改革者深入推進“法法銜接”有關，借鑒、吸納甚至移植后者內容，是實現“銜接”的直接手段。近幾年中央紀委全會強調，監察機關“主動對接以審判為中心的訴訟制度改革”，“細化監察權運行機制，進一步健全監察法與刑法、刑事訴訟法等對接機制”。借鑒刑事訴訟法律規范成為紓解監察法制困境的路徑之一，其背后的根本原因在于一部分監察調查活動與刑事偵查具有同質性。一方面，《監察法》本身就已對《刑事訴訟法》有所借鑒，作為解釋性法規的《條例》進一步借鑒刑事訴訟法律規范實乃應有之義。另一方面，《監察法》第33條第2款規定，“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”；刑事審判關于證據的要求和標準對審判前的程序具有“投影效應”，借鑒刑事訴訟法律規范來規制專門針對職務犯罪案件的監察調查程序可能也是一條無法繞開的道路。已相對成熟的刑事訴訟法律規范之于《條例》而言，是一座現成的“資源庫”。
（三）摒棄“依釋義辦案”：吸納《監察法釋義》內容
盡管《監察法釋義》并非法律淵源意義上的監察法規，但卻實際扮演了臨時“監察法解釋”的角色，在某種程度上成為監察實踐的依據。例如，杭州市紀委監委第七審查調查室在辦理一起國有企業負責人受賄案件時運用了鑒定措施，在調查人員如何參與鑒定過程、補充鑒定或重新鑒定的提起等方面，該部門直接援引了《監察法釋義》中的有關內容。《監察法釋義》在實然層面發揮了法律規范的功能，但這其實與依“法”監察的要求存在一定距離。
有“法”是依“法”的前提，《條例》在某種意義上取代了《監察法釋義》。一方面，《條例》吸收了《監察法釋義》中的部分內容，這些規則從而具有了正式法規的效力。例如，上述杭州市紀委監委辦理案件時引用的《監察法釋義》中關于鑒定的內容，已被《條例》第147條、第149條吸收。再如，關于監察對象范圍的《條例》第39條至第43條，也在一定程度上吸收了《監察法釋義》中的相關內容。另一方面，從功能上看，《條例》成為正式的《監察法》解釋性規范，結束了依據《監察法釋義》辦案的無奈。《條例》共計9章287條，體例上與《監察法》的各章一一對應，其內容是對后者相應條文的具體解釋。通過對監察制度進行科學化、體系化的集成，該條例成為一部全面系統規范監察工作的基礎性法規。
三、爭議問題回應：以《條例》對監察措施的程序控制強化為例
進一步來看，以《監察法》中的相應條款及學界以往的相關研究作為參照系，《條例》回應了《監察法》適用方面的諸多困惑及爭議。筆者以《條例》第四章“監察權限”中的監察措施條款作為切入點，以求實現以點帶面的效果。之所以將其作為分析對象，是因為監察措施是監察機關進行監督執法的直接手段，是監察權力與個人權利直接進行“對話”的場域，且其所涉內容一直以來在學界和實務界存在較多爭議。由于監察措施條款數量較多，筆者只擇要闡釋。在整體層面，筆者將重點分析各項監察措施適用的時間節點問題，即監察機關在哪一程序階段才可以適用某種具體措施，這涉及到相關監察權力的介入時點；在具體層面，筆者主要分析較為靈活的談話措施以及強制性最強的留置措施。
（一）監察措施適用時間節點的明晰
《條例》第四章第三節至第十五節規定了以下監察措施：（1）談話；（2）訊問；（3）詢問；（4）留置；（5）查詢、凍結；（6）搜查；（7）調取；（8）查封、扣押；（9）勘驗檢查；（10）鑒定；（11）技術調查；（12）通緝；（13）限制出境。通過第一節“一般要求”中的第55條及各項措施的對應條款，上述監察措施適用的時間節點或者說程序階段均得到了相對明確的規定。
第55條第1款區分了監察機關在立案前后可以采取的監察措施種類，從而嚴格限定了各項監察措施所適用的程序階段，對監察權力的控制具有一定積極意義。依據《條例》第五章，監察程序包括線索處置、初步核實、立案、調查、審理、處置及移送審查起訴等階段。訊問、留置、凍結、搜查、查封、扣押、通緝措施只得在立案之后（即進入到調查階段）被適用。換言之，這七種措施是嚴格意義上的“調查措施”，監察機關在線索處置、初步核實、立案階段不得適用。允許在初步核實中適用的措施包括談話、詢問、查詢、調取、勘驗檢查、鑒定、限制出境措施。即在初步核實階段，監察機關不可使用該范圍之外的其他監察措施。但是，這些措施所適用的程序階段卻不限于初步核實，依據相應的具體條款，在立案后的調查階段，監察機關同樣有權適用這些措施。因此，談話、詢問、查詢等上述可在初步核實中適用的措施，并非單純的“調查措施”；一些既有研究將上述所有措施均定位為“調查措施”，可能有所偏頗。此外，上述各項措施適用時間節點的厘清，也回應了學界對該問題的爭議。
關于適用技術調查措施的時間節點有必要單獨予以強調：相對于《監察法釋義》和《監督執紀工作規則》，《條例》第55條第1款對技術調查在初步核實階段的適用作出了更為嚴格的限制。依據該條款，監察機關可以在初步核實中適用技術調查，但“設區的市級以下監察機關在初步核實中不得采取技術調查措施”。換言之，只有省級及以上的監察機關可以在初步核實階段適用技術調查。僅從《監察法》第28條文義看，技術調查是一種在“調查”階段適用的監察措施。由于《監察法》中“調查”一詞所指較為模糊，因此對于在初步核實階段能否適用技術調查措施引發了諸多爭議。《監察法釋義》將可采取該措施的時間節點提前到初步核實階段：“如需要采取技術調查或者限制出境等措施的，監察機關應當嚴格履行審批手續，交有關機關執行。”《監督執紀工作規則》在“初步核實”一章中亦有類似規定（第34條第2款）：“需要采取技術調查或者限制出境等措施的，紀檢監察機關應當嚴格履行審批手續，交有關機關執行。”可見，這兩者并未對可在初步核實階段適用技術調查的監察機關的級別進行限定，僅以“應當嚴格履行審批手續”作為控制手段。《條例》通過“級別限定”的控制方式，在一定程度上限制了技術調查這一直接關涉個人信息和隱私的監察措施在初步核實階段的適用，同時也為省級及以上監察機關能夠及時查辦重大職務犯罪案件留出了的空間，從而在打擊職務犯罪和個人權利保障之間實現一種平衡，同時也回應了學界對在立案調查前適用技術調查的質疑和以往職務犯罪辦案機關在立案前存在及時采取該措施的緊迫需求。
（二）談話措施的系統整合
《監察法》第19、45條等規定了談話措施，但由于該法并未明確監察談話的具體類型，在實踐中產生監察談話類型不一、談話混同等問題。更為尷尬的是，由于監察談話法律規范的模糊性與供給不足，監察機關適用該措施時只能參考《行政監察法》、部分黨內法規、權威機構的相關釋義等。《監察法》規定的談話措施源于紀律檢查機關的“談話”；紀檢談話可在線索處置、初步核實、審查等多個環節適用。《監察法》以法定化的方式將其吸納后，該措施的適用靈活性和性質多元性與相關監察規范的模糊性以及程序的法定性之間存在緊張關系。《條例》在一定程度上解決了這一問題：其將《監督執紀工作規則》中較為分散的談話規則做了較為系統的整合和轉化，集中規定為“談話”一節，從而細化了談話的適用條件，同時也體現出了談話本身所具有的類型性及復雜性。依據《條例》第70條第1款，“談話”的適用對象是“涉嫌職務違法的監察對象”，具體包括三類：線索處置談話、初步核實談話和調查談話。從《條例》整個文本范圍來看，其還使用了“談心談話”（第18條）、“談話提醒”（第179條、第201條等）等表述，另外還有審理階段的“談話”（第195條）。但第四章第三節規定的“談話”措施應是一個較為狹義概念，即僅包括上述三類“談話”，其目標均為要求涉嫌職務違法的監察對象“如實說明情況或者作出陳述”。
首先，線索處置談話對應的是《監督執紀工作規則》中的“談話函詢”，是監察機關處置問題線索的方式之一。《條例》將“談話函詢”拆開，“談話”和“函詢”成為問題線索處置的兩種獨立方式，前者即線索處置談話。“線索處置”是監察程序的一部分，依據《條例》第71條，“對一般性問題線索的處置，可以采取談話方式進行”，這與第174條第1款中所列舉的作為線索處置方式的“談話”相對應。一方面，線索處置談話與上述“談話提醒”不同。后者是監察機關對“有職務違法行為但情節較輕的”監察對象的最終處置，即“談話提醒”是一種“結果性談話”，意味著對監察對象的否定性評價。盡管線索處置談話是對線索的“處置”，但從整體來看，該類“談話”仍是一種“過程性談話”。當監察機關認為某線索只是“一般性問題線索”時，其經與監察對象展開談話，最終的處理結果要視具體情況而定，具體包括予以了結、談話提醒、再次談話或者初步核實等。另一方面，線索處置談話與上述“談心談話”亦不同。《條例》第18條規定的“談心談話”是一種監察機關主動開展的日常監督活動；監察機關通過與公職人員談心談話，“發現政治品行、行使公權力和道德操守方面有苗頭性、傾向性問題的，及時進行教育提醒”。可見，監察機關的“談心談話”是與紀檢機關的“談心談話”相對應。
其次，依據《條例》第74條第1款，調查談話是指監察機關對涉嫌職務違法的被調查人立案后所進行的“談話”。《監察法》第20條其實就已框定了調查談話的適用對象及案件性質，即“涉嫌職務違法的被調查人”，從而厘清了調查談話與訊問的界線，后者針對的僅是涉嫌職務犯罪的被調查人。但可能由于該條第1款用語較為模糊、未明確使用“談話”這一概念，使得監察實踐中調查談話的定位及其與訊問、詢問的界分仍較模糊。《條例》則用“談話”“訊問”“詢問”三節更為詳細的規定消除了這種模糊性。調查談話是在涉嫌職務違法案件中與訊問相對應的措施，兩者目的均為獲取被調查人的言詞證據：前者對應的是監察證據種類中的“被調查人陳述”，后者對應的是“被調查人供述和辯解”。而調查談話與詢問的界分主要在適用對象，依據《條例》第85條，在調查涉嫌職務違法的案件時，詢問適用于“證人、被害人等人員”。另外，以往調查談話程序性規則的缺乏，使得學界認為該措施存在被濫用的風險，《條例》第74條至第79條分別規定了首次調查談話、談話同步錄音錄像、談話場所、談話對象權利保障、談話筆錄制作、被調查人自書材料等方面的程序規則，能在一定程度上消除學界的上述擔憂。
最后，初步核實談話相當于調查談話的提前適用，兩者均以查明案件事實為指向，同屬“調查型談話”。盡管初步核實時還未成“案”，但初步核實是以“案件查辦”為目的，當監察機關認為“具有可查性的職務違法和職務犯罪問題線索”時，才會啟動初步核實程序（《條例》第176條）。但與調查談話作為涉嫌職務違法案件中的常規措施不同，初核談話的適用受到較為嚴格的限制。《條例》第73條規定：“監察機關開展初步核實工作，一般不與被核查人接觸；確有需要與被核查人談話的，應當按規定報批。”而依據第74條第1款，調查談話的適用不需以“報批”為前提。可見，談話是初步核實中的一種特殊措施，監察機關原則上不可對被核查人直接進行談話。
綜上，《條例》“談話”一節的關鍵意義是在一定程度上實現了“談話”的類型化，這對學界和實務界是一種及時的回應。一方面，“談話”本身是可在多個程序階段適用的監察措施，且遵循不同的程序規定。以往學界僅將“談話”作為“調查措施”的認識可能有所偏頗。另一方面，談話與訊問、詢問等措施的界線也更為明確。三者通過適用案件類型、適用對象等要素可以劃出各自相對清晰的邊界，這與監察案件本身性質的多元性和復雜性基本相稱。
（三）留置適用條件不確定性的緩解
留置是人身強制性程度最高的監察措施，《條例》通過專門的“留置”一節細化了其適用條件，部分消除了《監察法》第22條的“不確定性”，填補了留置規范的空白。
其中較為關鍵的是，《條例》對“嚴重職務違法”做出了界定，從而明確了留置適用的涉案要件。《監察法》第22條第1款規定的涉案要件是“被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪”，學界及實務界圍繞“嚴重職務違法或者職務犯罪”的理解存在諸多爭論，主要包括三種觀點：“嚴重職務違法”和“嚴重職務犯罪”二元說、“職務犯罪”和“嚴重職務違法”二元說以及“職務犯罪”一元說。這些爭議主要在于《監察法》所規定的“嚴重職務違法或者職務犯罪”中“嚴重”的修飾對象、“嚴重職務違法”與其他“職務違法”的界限、“嚴重職務違法”是否被“職務犯罪”吸收或者說單純的涉嫌“嚴重職務違法”案件能否適用留置等問題。綜合《條例》第92條第1款和第2款來看，上述爭議均能得到澄清。一方面，第1款在繼續沿用“嚴重職務違法或者職務犯罪”表述的基礎上，第2款僅對“嚴重職務違法”進行界定，據此可推知“嚴重”僅修飾“職務違法”而非“職務犯罪”，即“嚴重職務違法”或“職務犯罪”。另一方面，第2款對“嚴重職務違法”的定義本身也劃清了與其他“職務違法”以及“職務犯罪”的界限。該款規定：“監察法第二十二條第一款規定的嚴重職務違法，是指根據監察機關已經掌握的事實及證據，被調查人涉嫌的職務違法行為情節嚴重，可能被給予撤職以上政務處分。”可見，該款主要通過可能給予政務處分的種類來界定“嚴重”。依據《中華人民共和國公職人員政務處分法》（以下簡稱《政務處分法》），“撤職以上政務處分”即撤職和開除，具體適用情形則需依據該法做出判斷。上述定義同時也表明單純的涉嫌“嚴重職務違法”的案件也在留置適用范圍之內，而非被“職務犯罪”所吸收。依據《政務處分法》相關條款，盡管職務犯罪的公職人員應被開除或撤職，但這兩種政務處分的適用情形并不限于職務犯罪，公職人員單純因“嚴重職務違法”亦可被開除或撤職。況且上述定義并未用“職務犯罪”的相關表述做出限定，因而將“嚴重職務違法”等同于“職務犯罪”的理解與《條例》第92條第2款的文義不符。加之在監察實踐中，監察機關亦是從單純“違法”的層面理解“嚴重職務違法”，而并未與“職務犯罪”進行交叉。
另外，《條例》對《監察法》第22條第1款中的“已經掌握其部分違法犯罪事實及證據”“重要問題”“可能逃跑、自殺”“可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據”“可能有其他妨礙調查行為”等表述逐一進行了解釋。除“重要問題”外，其他上述解釋均大量借鑒了《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《公安部刑事案件規定》）、《最高人民檢察院、公安部關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《逮捕社會危險性規定》）以及《刑事訴訟法》中的相關規定（見表3）。《條例》第96條還明確列舉了排除適用留置的三種情形。通過這些做法，《條例》進一步闡明了留置適用的證據要件及必要性要件，同時也回應了學界認為《監察法》在社會危險性方面規定不足的質疑。盡管如此，《條例》仍可能面臨新的“不確定性”問題，例如第95條第1項至第3項雖然借鑒了《刑事訴訟法》第81條第1款的第1、2和4項，但后者三項尚需通過《逮捕社會危險性規定》進行解釋，前者三項在具體適用時亦可能存在進一步解釋的需求。
表3 《條例》對留置適用條件的細化
綜上，《條例》細化了各項監察措施的適用條件和具體程序，從而強化了對監察措施的程序控制。有學者指出，與《刑事訴訟法》所確立的偵查程序相比，《監察法》對監察措施的程序限制仍然是較為寬松的，并沒有達到刑事偵查程序的最低標準。例如，《監察法》沒有規定在談話、詢問、訊問時應當有兩名調查人員在場參加，沒有確立“個別詢問（訊問）”的規則，沒有告知被調查人的基本訴訟權利；沒有對勘驗、檢查措施設定諸如見證人到場簽字等最基本的程序要求；也沒有對監察機關的鑒定設置任何限制性規范。《監察法》對技術調查措施的程序規范在法制化水平上較低。再如，《監察法》對凍結的規定較為粗疏，給監察實踐中超過必要限度的凍結留下了隱患；《監察法》對于辨認無明文規定，監察機關是否可以適用辨認措施、怎么進行辨認等內容，都亟須解決。對于這些質疑，《條例》通過較為詳細的規定均給予了回應。況且這些程序性規定大量借鑒了《刑事訴訟法》、《公安部刑事案件規定》刑事訴訟法律規范中的相應內容，對于絕大多數監察措施而言，我們可能很難再得出“并沒有達到刑事偵查程序的最低標準”的結論。限于篇幅，筆者不再逐一論述。
四、檢視與反思：《條例》中的兼容性偏誤
盡管《條例》具有上述積極意義，但其仍然存在不足，甚至制造了新的問題；其中較為凸顯的是，《條例》的部分概念表述、規則邏輯等存在兼容性方面的偏差和錯誤。所謂“兼容性”主要是指規則體系背后的話語體系的兼容。《條例》是對《監察法》的解釋性法規，其承繼了監察立法中的政治性話語體系。在實現監察法制化的過程中，監察法律規范中的政治性話語與法律性話語之間會有一個交融調適的中間階段。《條例》既有對紀檢監察規范的內部融合，也有對刑事訴訟法等其他法律部門的外部借鑒；在這種情況下，《條例》中的兼容性偏誤可能難以避免。一方面，從規則性質角度觀之，《條例》中職務違法/犯罪二元區分的規則與職務違法犯罪一體化的規則之間，作為監察法規的《條例》與并行的紀檢規范之間，均存在著一定的矛盾或沖突，這可能源于《條例》適用案件類型的復雜性。另一方面，從概念表述本身來看，《條例》中的部分概念亦欠缺法律規范應有的精準性和邏輯性。
（一）職務違法/犯罪二元區分與一體化規則之間的矛盾
監察機關查辦的案件具有二元性，即包括職務違法案件和職務犯罪案件。《條例》一部分規定已注意到了違法/犯罪的二元區分，例如調查階段所采取的談話和訊問分別適用于職務違法和職務犯罪案件。《條例》還有一部分規定是對違法/犯罪案件一體適用，例如監察機關的通緝措施、在審理階段采取的談話措施等。在監察案件性質違法/犯罪二元化的背景下，二元區分規則與一體適用規則的交錯狀態，導致部分規則之間存在矛盾。某些矛盾存在于《條例》內部，某些矛盾則存在于《條例》與其他部門法律規范之間，以下分別以審理談話和通緝為例進行說明。
1.《條例》內部矛盾：審理談話vs調查談話/訊問
審理階段談話的一體適用模式與調查階段談話/訊問的二分適用模式存在矛盾，不利于概念的統一性和規則的精密性。如上文所述，《條例》第四章第三節規定的“談話”措施僅適用于職務違法案件，尤其是“調查談話”與訊問有著明顯的職務違法/犯罪案件的分界。依據《條例》第190條，職務違法/犯罪案件經調查后均被移送審理。第195條第1款規定：“案件審理部門根據案件審理情況，經審批可以與被調查人談話，告知其在審理階段的權利義務，核對涉嫌違法犯罪事實，聽取其辯解意見，了解有關情況......”可見，“審理談話”是對職務違法/犯罪案件一體適用。盡管我們可將審理談話視為一類相對獨立的“談話”（第四章第三節規定的作為監察措施之一的“談話”中未列舉審理談話），但單純從語義來看，調查與審理兩個程序階段前后承接，調查“談話”僅適用于職務違法案件，但接下來的審理“談話”則擴大適用至職務犯罪案件，這種看似簡潔的一體化規定其實不妥，反而使“談話”概念更加復雜。雖然調查談話/訊問和審理談話的主要目的不同，前者旨在取證，后者則是“核對”，但兩者本質相同，即均是監察人員以言詞方式向被調查人查問案件事實及相關問題。調查談話/訊問的二分具有積極意義，審理談話的一體化規定不僅在規則邏輯上與前者出現矛盾，而且對前者的積極意義是一種沖擊和抵消。另外，《條例》第59條及相關條文已經建立起了“被調查人陳述—談話—職務違法案件”和“被調查人供述和辯解—訊問—職務犯罪案件”的對應體系，而一體化的審理談話規則可能會進一步帶來證據種類方面的混亂。
《條例》之所以采用一體化的審理談話規則，可能是出于語言經濟性方面的考慮，即使用“談話”一詞統一規定職務違法/犯罪案件，避免內容重復。另一種可能是延續了以往的紀檢監察用語習慣。《監督執紀工作規則》第55條第1款第4項規定：“案件審理部門......應當與被審查調查人談話，核對違紀或者職務違法、職務犯罪事實......”紀檢監察機關在實踐中亦通常采用“審理談話”的表述。但為了確保《條例》內部概念的統一性，提升監察法規的規范性，筆者建議，在兼顧語言經濟性的前提下，《條例》第195條可設置為3款內容，前2款可在現有規定基礎上專門針對職務犯罪案件作出規定，但改用“訊問”這一概念，第3款則可規定審理職務違法案件時的談話可參照前2款適用。
2.《條例》外部矛盾：監察法規中的“通緝” vs一般意義的“通緝”
《條例》專節規定了通緝的適用程序，但《監察法》造成的監察通緝與刑事通緝在適用條件方面的外部矛盾，并未在《條例》中得到消解。有學者曾對上述矛盾進行了分析：依據《監察法》第29條之規定，通緝的適用對象是在逃的依法應當留置的被調查人；結合留置條件來看，“嚴重職務違法”和“職務犯罪”的被調查人都可能成為通緝對象；與刑事訴訟中的通緝對象僅為在逃的“應當逮捕的犯罪嫌疑人”（《刑事訴訟法》第155條）相比，監察通緝則對職務犯罪/嚴重職務違法案件一體適用，從而導致與《刑事訴訟法》銜接不暢。筆者在此基礎之上做進一步的補充：除了與《刑事訴訟法》銜接不暢外，監察法規中的“通緝”已經嚴重偏離了一般意義的“通緝”的語義。《現代漢語詞典》中的“通緝”是指：“公安機關通令有關地區協同緝拿在逃的犯罪嫌疑人或在押犯人。”可見，一般意義的“通緝”僅限于“犯罪”情境下適用，并不涉及“違法”案件。監察通緝一體適用于職務違法/犯罪案件，其突破了一般認識的邊界，可能值得商榷。
該問題之根源在于監察通緝與留置適用條件的“綁定”，但這種“綁定”存在先天不適的問題，規則制定者可能忽視了同作為監察措施的通緝和留置的來源的不同。留置源自紀檢監察機關既有的“”/“雙指”，這類措施原本就一體適用于職務違法/犯罪案件；通緝則是對刑事訴訟“通緝”的借鑒和移植。兩者一旦對接，后者的適用范圍則擴大到了超越一般認識范圍的“嚴重職務違法”案件。筆者認為，單純將監察通緝的對象限定為在逃的職務犯罪案件被調查人，可能無法解決根本問題。問題之癥結在于目前留置措施的單一化與監察案件性質多元化之間的矛盾，若我國未來構建起層次性的監察強制措施體系，按照比例原則將留置適用范圍限定在職務犯罪案件，此時即使將通緝與留置“綁定”，也不會再出現上述問題。
（二）監察法規與紀檢規范之間的沖突
從監察機關的視角看，案件性質的職務違法/犯罪二元化為監察法規的制定帶來了復雜性。如果說這是一種顯性的復雜性，還有一種隱性的復雜性亦值得我們關注。以紀委監委合署辦公這一更為宏觀的系統視角觀察，在職務違法/犯罪二元屬性的背后，又增加了違紀這一維度，這就需要我們進一步審視監察法規與紀檢規范之間的關系。具體以監察措施為例，筆者主要討論《條例》中的“扣押”與《監督執紀工作規則》中的“暫扣”之間的沖突及協調。之所以關注“暫扣”與“扣押”，是因為《監督執紀工作規則》中唯有“暫扣”在《條例》中沒有直接對應的監察措施，后者只規定了“扣押”但無“暫扣”，在紀委監委合署辦公、一體推進違紀違法犯罪審查調查的背景下，這就可能在實踐中帶來規則適用的沖突問題。即涉及違紀案件時，紀委能否適用“暫扣”？盡管這看上去是個小問題，但涉及到《條例》出臺之后的“紀法貫通”問題。
《監督執紀工作規則》第34條第1款規定，在初核階段，“對被核查人及相關人員主動上交的財物，核查組應當予以暫扣”。其第40條第1款規定，在立案之后，審查調查組經審批可進行“扣押（暫扣、封存）”。《條例》在“查封、扣押”一節中的第135條規定，“在立案調查之前，對監察對象及相關人員主動上交的涉案財物，經審批可以接收”；之后，監察機關“應當根據立案及調查情況及時決定是否依法查封、扣押”。與《監督執紀工作規則》相比，《條例》第135條帶來的主要變化有二：①使用“接收”這種一般性表述替代“暫扣”這一特定性表述，可能旨在說明這種行為并非法定的監察措施；②厘清了“接收”與“查封、扣押”的邏輯關系，即在初核時先“接收”，立案后根據情況決定是否“查封、扣押”。而《監督執紀工作規則》沒能通過具體條文體現“暫扣”與“扣押”的關系，“扣押（暫扣、封存）”這一表述反而可能將兩者混淆。
但當查辦違紀案件時，上述變化就可能帶來新的規則適用問題，實踐中可能主要涉及以下兩種情形：①當紀委監委初核同時涉嫌違紀違法的案件時，對于相關人員主動上交的財物，是“暫扣”還是“接收”?②當紀委初核僅涉嫌違紀的案件時，是否依舊適用“暫扣”？在情形①中，我們首先可以否定分別以紀委和監委名義進行“暫扣”和“接收”的方案。盡管紀委和監委在法律規范層面是兩個不同的主體，但若以兩個名稱、兩個文書做出實質上的一個行為，是機械、多余的，這跟紀委監委同時針對違紀違法問題的“雙立案”具有本質區別。因此，“暫扣”和“接收”只能選擇其一。筆者認為，我們應選擇后者。一方面，運用歷史解釋的方法，我們能夠看出國家監委在制定《條例》時摒棄了“暫扣”而使用了“接收”。這種改變的背后，可能是國家監委試圖確保《條例》中監察措施體系及概念使用的規范性和嚴謹性，對于主動上交的涉案財物，最終統合到“查封、扣押”的適用情形之下，避免其他類似概念的干擾。“接收”只是一個中間狀態，且是一種具有被動色彩的一般性表述，不會與“查封、扣押”產生混淆。另一方面，從“紀法貫通”的角度來看，當《條例》與《監督執紀工作規則》出現內容不一致的情況時，可借鑒“新法優于舊法”的解釋方法，以前者的規定為準，即由“接收”覆蓋“暫扣”。有人可能會提出質疑，上述兩個文件分別針對監委和紀委，對于規制兩個不同主體的法律規范之間不可適用“新法優于舊法”的解釋方法。但2019年出臺的《監督執紀工作規則》以“紀檢監察機關”“審查調查”替代了2017年原試行版本中的“紀檢機關”“審查”，可見從該文件開始，改革者就已經在做“紀法貫通”的努力。同理，盡管《條例》使用的是“監察機關”而非“紀檢監察機關”，但其第3條強調了“合署辦公”和“促進執紀執法貫通”，故筆者認為該文件對紀委執紀亦具有輻射效應。也就是說，雖然《監督執紀工作規則》中規定的為“暫扣”，但紀委應參照適用《條例》，即先“接收”再行決定是否“查封、扣押”。在解決了情形①中的規則適用問題之后，情形②也自然有了答案：即使僅涉及違紀問題，紀委也不應再適用“暫扣”，而是“接收”。
（三）法律概念精準性及邏輯性的瑕疵
除了上述主要由規則適用對象的復雜性（職務違法/犯罪/違紀）而帶來的兼容性問題外，《條例》在細節性的概念表述方面亦存在與法律規范要求不相符合之處。《條例》中所使用的法律概念一部分繼受于《監察法》及其他紀檢監察規范系統，另有一部分則源于對刑事訴訟法律規范等其他法律部門的整合。從法律概念本身所應具有的精準性、邏輯性等方面來看，《條例》中的部分概念尚有精進之空間。筆者以《條例》中的下列概念為例予以闡明。
1.“勘驗檢查”抑或“勘驗、檢查”?
從2016年《中央辦公廳印發關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》到2018年《監察法》，再到2019年《監督執紀工作規則》，這些紀檢監察法律規范一直使用“勘驗檢查”這一概念，《條例》繼續沿用此種表述。與《刑事訴訟法》、《公安部刑事案件規定》等刑事訴訟法律規范相比，“勘驗檢查”這一表述可能在嚴謹性方面有所不足。
按照通常的理解，盡管“勘驗”“檢查”的主體、任務和性質相同，即均是辦案機關用來發現、收集和固定犯罪活動所遺留下來的各種痕跡和物品的一種行為，但兩者的適用對象有所區別：“勘驗”的對象是現場、物品和尸體等，而“檢查”的對象則是活人的人身。因而刑事訴訟法律規范在“勘驗”和“檢查”之間用頓號進行間隔，即用“勘驗、檢查”表示這一類偵查行為，同時兩者又是兩項不同的具體行為。即使在監察法律規范的語境下，“勘驗”“檢查”在學理上也是存在上述區別，且《條例》第139條專門規定了“人身檢查”。在監察實踐中，監察機關也是針對場所、物品等單獨使用“勘驗”這一表述。綜上，《條例》若用“勘驗、檢查”而非“勘驗檢查”，可能更為嚴謹。此道理與“查封、扣押”類似，且《條例》也實際使用了這一表述，而非“查封扣押”。
2.置于“勘驗檢查”之下的“辨認”?
《條例》第141條至第144條規定了辨認的程序要求及辨認筆錄的審查方法，填補了《監察法》的規范空白，總體值得肯定。但是，辨認被規定在“勘驗檢查”一節，似乎邏輯不當，因為前者與后者之間并不存在種屬關系。《條例》之所以采用這種體例安排，可能是基于辨認的對象范圍（第141條第1款）與“勘驗檢查”有一定的共同性，即“與違法犯罪有關的物品、文件、尸體或者場所”等。其實兩者存在性質上的差異，因此《公安部刑事案件規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則》均專門通過“辨認”一節進行規定，且都位于“鑒定”“技術偵查”兩節之間。另外，自監察體制改革試點以來，相關改革文件以及《監察法》從未提及“辨認”這項措施，《條例》將其置于“勘驗檢查”一節之下，或者說未將其單獨成節，可能也是為了在形式法治層面保持監察措施種類的前后一致性。《條例》制定者可能是受制于這一因素，造成了上述種屬不兼容的邏輯問題。刑事訴訟法律規范的處理方式也許可供借鑒：盡管《刑事訴訟法》未明確規定“辨認”這一偵查行為，但其第50條第1款中的“辨認筆錄”這一證據種類卻為解釋性文件規定對應的偵查行為提供了合法性基礎。《條例》第59條第1款既然同樣規定了“辨認筆錄”，將“辨認”從“勘驗檢查”一節中分離出來可能亦不存在法律障礙。
3.初核階段何以技術“調查”?
在目前“調查”概念已被嚴格界定的情況下，在初核中進行技術“調查”，可能存在概念上的時空邏輯沖突。依據《條例》第55條第1款之規定，省級以上監察機關有權在初核階段采取技術調查措施。從《條例》“監察程序”一章看，初核和調查是兩個并立的概念和程序階段，具有前后承繼的關系。隨著《監察法》的出臺，2018年《刑事訴訟法》不再使用“調查”解釋“偵查”這一概念，“調查”一詞已被特定化、專屬化。調查是監察機關的法定職責之一；同時調查亦是法定的監察程序階段，具有特定的時空邊界，即在“立案”之后、“審理”之前。在立案之前的初核程序中就已存在技術“調查”，這就導致了時空邏輯上的錯亂。其實《條例》已經在部分條文中注意到了“調查”的時空屬性，例如使用“監察措施”（第54、55、58條）而非“調查措施”來整體指代第四章第三節至第十五節所規定的若干措施，筆者認為其主要原因在于一部分措施在初核時就可適用，或者說不限于調查階段。再如，初核的人員對象被稱作“被核查人”（第73、178、179條）而非“被調查人”。在這種整體語境下，技術“調查”與初核的時空界限不相協調。類似問題在刑事訴訟法律規范的語境下并不存在，因為技術偵查被嚴格限制在立案后適用。筆者并非以此為由否定省級以上監察機關在初核中可以適用技術調查的規定，此處重點在于規則條文的嚴謹性和精密性問題。盡管我們可以通過擴大解釋“技術調查”中的“調查”來應對筆者的上述質疑，但與《條例》已為概念統一性所做的努力相比，出現技術“調查”與初核之間的時空誤差還是略顯遺憾。
（四）兼容性偏誤的矯正思路
由上可見，伴隨著對監察法制困境的紓解，《條例》對法律規范的整合也帶來了一種兼容性偏誤，這可能是上述紓解路徑所需付出的錯誤成本。我們可沿循以下兩種思路，嘗試矯正上述兼容性偏誤。
第一，解釋論的思路。為了盡量維持監察法制體系的穩定性，這是首先應予考慮的矯正途徑。一方面，可借鑒適用“新法優于舊法”的解釋方法，化解目前監察法規與既有紀檢規范之間的部分矛盾。盡管兩者是不同的規范制定主體，但紀委監委合署辦公為運用此種解釋方法提供了實質性根據。紀檢規范主動向監察法規貼合，從而協調其中的內容沖突，這種紀法關系定位符合紀法協同的法治規律。上文對《條例》中的“接受”與《監督執紀工作規則》中的“暫扣”的適用關系闡釋即是例證。另一方面，可從“特別法優于一般法”的解釋角度協調監察法規與刑事訴訟法律規范之間的關系。這主要涉及監察機關對職務犯罪案件的調查行為。在肯定職務犯罪調查特殊性的前提下，其與一般刑事偵查的同質性亦不應被忽視。對于監察法規對職務犯罪調查規定不明甚至空白之處，監察機關可參照適用刑事訴訟法律規范，這是“一般法”對“特別法”補充功能的體現，同時亦符合《監察法》第33條第2款“應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”的規范目的。
第二，立法論的思路。在窮盡解釋論的途徑后，我們需轉向對監察法律規范本身的完善。在總體理念上，要從規范化走向精密化。《監察法》《條例》等監察法律規范體系的建設是規范化的重要體現。一部分紀檢工作規范、刑事程序規范轉化為監察法律規范，這種整合也帶來了監察法律概念、規則之間的矛盾或沖突。“結構嚴謹、內部和諧”是法治的形式要素之一，未來應通過更為精密的概念表述、規則設計避免上述矛盾的出現。在走向精密化的過程中，應秉持系統性思維，調和政治話語和法律話語體系，尤需重視形式法治方面的各種要求。對于具體的完善方式，筆者贊成學界提出的“監察法法典化”的方案，以此促進法秩序的統一，實現監察法律規范的體系化和完備化，從而在最大程度上矯正目前存在的兼容性問題。
結 語
總體而言，《條例》在實現監察法制化方面具有重大意義，但既有的政治性話語傳統與應然的法律性話語要求之間的兼容性問題仍然存在。我們要直面由紀委監委合署辦公、執紀執法一體推進等因素所帶來的監察法律規范的復雜性；如何有效解決因這種復雜性而導致的結構性問題，是我國未來監察法制建設的主要著力點；而解決這些結構性問題的關鍵是從法制化邁向法治化。《監察法》的出臺意味著監察制度進入一條全新的法律“軌道”，監察法治化是必由之路。推動監察工作法治化的重要前提是監察法律規范本身的法治化，我國監察法制建設要朝著更加符合法治要求的方向發展。
在形式法治層面上，除了上文所述的從規范化走向精密化，還應從程序的內部把控轉向程序的法律控制。《條例》在整合紀檢監察程序規范時似乎有所保留，部分內部把控規則尚未成為法律程序規定。未來我們在監察法制建設中應盡可能做好政治屬性和法律屬性之間的平衡，逐步實現從內部審批把控到法律程序控制的轉變，以公開的監察法律規范對監察程序進行明確規定，以符合公開性和明確性的形式法治要求。在實質法治層面上，應兼顧權力制約和權利保障。邁向監察法治化的一個關鍵是更加關切和更好回應相關人員的權利保障問題。例如，留置是改革者對“”“雙指”完成的法制化改造，但目前的留置規則仍面臨一系列亟需回應的問題：留置對職務犯罪/嚴重職務違法案件的一體適用與比例原則之間的緊張關系、留置后監察機關相對寬松的通知義務以及被留置人無權獲得律師幫助等。尤其是對于那些涉及基本權利干預的監察法律規范，《刑事訴訟法》四十余年的發展經驗可能會有借鑒意義。此外，我們還應反思監察法規制定技術的經濟性和科學性。目前大量借鑒其他部門法律規范的做法可能并非長遠之計，未來我們需要一種更為高效、穩定的監察法規制定技術，以確保“法法銜接”“紀法貫通”的持續性和持久性。《條例》的頒布可能只是“萬里長征”的第一步，實現監察法治化依然任重而道遠。
來源：《中外法學》 2023年第3期
作者：賈志強，吉林大學法學院副教授
